1/ Le champ d’application de la préférence régionale est d’abord restreint par le Constituant.

La préférence régionale à l’embauche n’est applicable qu’en Nouvelle-Calédonie sur la base de l’article 77 de la Constitution et dans les COM-DA en vertu de son article 74. La Polynésie française dans le Pacifique et les îles Saint-Barthélemy et Saint-Martin dans la Caraïbe ont le statut de COM-DA. Mais la préférence régionale n’est possible dans les COM-DA que lorsque la loi organique qui fixe leur statut le permet. Or, à ce jour, la préférence régionale pour l’emploi n’est autorisée que par la loi organique du 27 février 2004, relative au statut de la Polynésie. De telles mesures discriminatoires sont enfin exclues dans les simples COM - Saint-Pierre et Miquelon et Wallis et Futuna - et, a fortiori, dans les DROM. 

2/ Le champ d’application de la préférence régionale est ensuite défini par la durée de résidence.

Les mesures préférentielles retenues pour l’accès au travail ne peuvent être prises en faveur de la population locale que sur la base d’une « durée suffisante de résidence » des personnes en Nouvelle-Calédonie et dans les COM-DA : elles ne sauraient aller à l’encontre des considérations prohibées par le Code du travail et la Constitution. Les mesures préférentielles dans le domaine de l’emploi ne sauraient être fondées sur le sexe de la personne, son lieu de naissance, la couleur de sa peau, ses origines ethniques, ses opinions politiques, ses activités syndicales, ses croyances religieuses ou philosophiques ou, sauf inaptitude attestée par la médecine du travail, son état de santé ou handicap.

Le critère unique de la « durée suffisante de résidence » des personnes qui s’applique en Nouvelle-Calédonie et dans les COM-DA a pour finalité d’éviter des dérives : par suite, il devrait déjà faire réfléchir ceux qui proposent d’introduire dans les DROM un « avantage différentiel » dans l’accès à l’emploi au profit des populations locales. Mais si la durée de la résidence est l’élément déterminant du recrutement au niveau local, d’autres garde-fous ont été prévus. Les mesures préférentielles autorisées pour favoriser l’accès au travail des populations de la Nouvelle-Calédonie et des COM-DA ne peuvent jamais être globales ou uniformes. Elle sont toujours catégorielles, c’est-à-dire prises pour chaque secteur d’activité et justifiées - comme l’exige la loi organique du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie - « par des critères objectifs en relation directe avec les nécessités du soutien de l’emploi local ». L’idée qui prévaut est la suivante : moins les activités professionnelles se caractérisent par des difficultés au niveau du recrutement en main d’œuvre locale dans tel ou tel secteur, plus la durée de résidence requise sur le territoire de la collectivité ultramarine peut être longue.

3/ Le champ d’application de la préférence régionale est enfin contrôlé par les juridictions.

La « durée suffisante de résidence » requise pour faciliter l’accès à l’emploi des personnes établies en Nouvelle-Calédonie et dans les COM-DA est fixée par des « lois du pays ». Mais les assemblées locales qui les votent ne sont pas souveraines. Les « lois du pays » adoptées par le congrès néo-calédonien peuvent être « soumises au contrôle du Conseil constitutionnel » tandis que celles de l’assemblée polynésienne sont assujetties à « un contrôle juridictionnel spécifique » exercé par le Conseil d’État. Cette haute juridiction n’a pas hésité à censurer, le 25 novembre 2009 les deux premières « lois du pays » destinées à offrir des garanties particulières pour le droit à l’emploi des habitants de la Polynésie française, dans les secteurs public et privé au motif que ces lois du pays ont méconnu, selon le professeur Michel VERPEAUX, « par leur caractère excessif des principes de valeur constitutionnelle ».

Dans la décision Haut-commissaire de la République en Polynésie française, le Conseil d’État a déclaré illégale la loi du pays du 19 mai 2009 portant mesures d’application, dans la fonction publique polynésienne, des dispositions de l’article 18 de la loi organique du 27 février 2004. Après avoir constaté qu’en réservant 95 % des postes à pourvoir par la voie de concours externes dans les cadres d’emplois des catégories A, B, C et D aux résidents de la Polynésie, « sans qu’il ressorte de la "loi du pays"… que le choix de ce pourcentage et celui des cadres d’emplois auquel il s’applique auraient été opérés en fonction de critères objectifs et rationnels fondés sur les caractéristiques de l’emploi local et les nécessités propres à sa promotion dans chacun des cadres d’emplois concernés », le Conseil d’État en déduit que cette loi « a imposé à l’accès aux emplois publics en Polynésie française des restrictions excédant celles strictement nécessaires à la mise en œuvre de l’objectif de soutien de l’emploi local ».

Dans la décision Société Polynésie Intérim, le Conseil a censuré la loi du pays du 19 mai 2009 relative à la protection de l’emploi local dans le secteur privé polynésien. Après avoir constaté que la loi décide que peuvent invoquer la duré suffisante de résidence prévue par l’article 18 de la loi organique du 27 février 2004, « les personnes justifiant d’une durée de résidence de cinq ans en Polynésie française », le Conseil en déduit qu’il « ne ressort pas des pièces du dossier que la fixation d’une durée unique de résidence quel que soit l’activité ou le secteur d’activité professionnelle concerné soit justifiée par des éléments objectifs en relation directe avec les nécessités du soutien de l’emploi local, ces nécessités ne pouvant être regardées comme résultant de la seule situation globale de l’emploi dans le territoire ». Faut-il ici préciser que la « loi du pays » du 27 juillet 2010, relative à la protection du travail en Nouvelle-Calédonie, s’est prononcée pour une durée de résidence fixée entre 3 et 10 ans en fonction des difficultés variables du recrutement en main d’œuvre locale selon les secteurs d’activité concernés ?

Ainsi, la Nouvelle-Calédonie et les COM-DA n’ont pas une entière liberté pour la mise en œuvre de la préférence régionale à l’embauche. De fait, le système de promotion de l’emploi local n’est toujours pas institué en Polynésie française - tandis que celui qui a été mis en place en 2010 pour tenir compte de l’étroitesse du marché du travail en Nouvelle-Calédonie n’est que partiel et opérationnel seulement depuis 2012. De plus, il ne donne pas satisfaction à certains employeurs qui le trouvent déjà trop rigide. Encore faut-il porter à la connaissance des élites politiques et syndicales qui sont favorables à un système généralisé de protection des populations locales dans le domaine du travail les raisons pour lesquelles la préférence régionale n’a pas sa place dans les DROM et notamment à La Réunion (II).

(à suivre)

André Oraison